BORCA BATIKLIK
Sermaye şirketleri bakımından; ortaklar sadece taahhüt etmiş oldukları sermaye için şirkete karşı sorumlu olduklarından yani şirket alacaklılarının temel teminatı şirket malvarlığı olduğundan sermayenin korunması ilkesi egemendir. Bu nedenle, kanun koyucu sermaye şirketlerinin sermaye kaybının düzeylerine bağlı olarak şirket organlarına çeşitli sorumluluklar yüklemiştir.
Sermaye kaybı oranlarına bağlı olarak alınması gerekli önlemler değişmekte olup bu tedbirlerin uygulanmasına ilişkin temel ilkeler Türk Ticaret Kanunu’nun 376. maddesinde düzenlenmiştir. Ayrıca, söz konusu maddenin uygulanması ilişkin konuları açıklığa kavuşturmak üzere “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 376’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ” 14 Eylül 2018 tarihinde Resmi Gazete ’de yayımlanmıştır.
TTK’nin 376/1 ve 2. maddesinde iki tür sermaye kaybından bahsedilerek şirket yönetim organının ve genel kurulun yükümlükleri ile alınması gereken tedbirlerden bahsedilmiştir. Buna göre; Son yıllık bilançodan Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kalması durumunda yönetim organının, genel kurulu hemen toplantıya çağırması ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunması gerekmektedir. Bahsi geçen önlemler literatürde; sermaye artırımı, giderlerin azaltılması, başlamış bir yatırımın durdurulması, sermaye tamamen ödenmemiş ise geri kalan sermaye alacağının tahsili için çağrı yapılması, varlık satışı, pazarlama sisteminin değiştirilmesi gibi iyileştirici önlemlerden oluşmaktadır.
Diğer taraftan sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhal toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinilmesine veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erecektir.
Borca batık olma durumu, tebliğde şirket aktiflerinin borçlarını karşılayamaması olarak tanımlanmıştır. 376/Üçüncü fıkrası şirketin borca batık olması durumunda uygulanacak kuralları göstermektedir. “Borca batık olma” kavramı, şirket aktifleri yıllık bilânçoda olduğu gibi defter (iktisap) değerleriyle değil – fakat gerçek (olası satış değerleri) değerleriyle,değerlemeye tâbi tutulsalar bile alacaklıların, alacaklarını alamamaları, yani şirketin borç ve taahhütlerini karşılayamaması demektir. Borca batık durumda olmanın işaretleri, yıllık bilânçodan, aylık, üç aylık veya altı aylık hesap durumlarından, denetçinin, erken teşhis komitesinin raporlarından ve/veya yönetim ile yönetim kurulunun belirlemelerinden ortaya çıkabilir. Böyle işaretler varsa, yönetim kurulu hem işletmenin devamı esasına göre hem de aktiflerin olası satış değerleri üzerinden bir ara bilânço düzenletip denetçiye verir. İki bilânço çıkarılmasının çeşitli yararları vardır. Varlıkların olası satış değerlerine göre çıkarılan bilânço şirketin iflâsı için yönetim kurulunun mahkemeye başvurmasına gerek olup olmadığını ortaya koyar. İsviçre öğretisinde işletmenin devamı esasına göre bilançonun öncelikle çıkarılması gerektiği ileri sürülür.
Aktif ve pasiflerin işletmenin sürekliliğine göre değerlendirilmesi, faaliyetine devam edecek bir işletme esas alınarak değerlendirme yapılması demektir. Böyle bir değerlendirme işletmenin borca batık olma durumuna rağmen bazı olgular, beklentiler, etkisini yitiren sebepler dolayısıyla şirketin yaşama ümidinin var olup olmadığını ortaya koyar. Meselâ, bir şirketin kuruluşunun ilk yıllarında yaptığı yatırım dolayısıyla borca batık olmasına karşılık ileriki yıllarda kâr edilebileceği olasılığının yüksek olması dolayısıyla uzman bir işletmeci tarafından farklı değerlendirilebilir. Bu tür bir değerleme yatırımların sonuçlarını da hesaba katar.
İsviçre öğretisinde, “işletmenin sürekliliği değerinin dikkate alınmasının gereksiz olduğu, olası satış değerlerine göre çıkarılan bilânçonun işletmenin durumunu ortaya koyacağı eleştirisi yapılır. Bu iki bilançonun farklı sonuçlar vermesi, özellikle işletmenin sürekliliği esasına göre çıkarılan bilançonun olumlu, diğerinin olumsuz olması halinde nasıl karara varılacağının da bir sorun olduğu düşünülebilir. Üçüncü fıkra ara bilânçoların denetçi tarafından değerlendirilmesini şart koştuğundan gerçekçi olmayan beklentiler tehlikesinin bulunmadığı, bilançoları denetçinin tarafsızca yorumlayacağı, somut olaya göre üstün tutulması gerekeni belirleyeceği ve bu yönden ikinci bilânçonun yararlı sonuçlar verebileceği düşünülmüştür. Tasarı hükmünün İsviçre İcra ve İflâs Kanununun sistemine üstün olan tarafı burasıdır.
Ara bilânçoların incelenmesi ve değerlendirilmesi 397’nci ve devamı maddelerde öngörülen ve niteliği 400 üncü maddede belirtilmiş bulunan denetçi tarafından yapılır. Denetçinin incelemesini ve önerilerini yedi gün içinde vermesi şartı hükme özellikle konulmuştur. Çünkü yönetim bu rapora göre durumu mahkemeye bildirecek veya buna gerek görmeyecektir. Rapor mahkemenin kararlarına esas olur.
Hüküm, mahkemeye başvuru zorunluğunu ortadan kaldırabilecek bir yeniliği de içermektedir. Bu da, şirket alacaklılarından bazılarının, kendi alacaklarını, diğer alacaklıların alacaklarının sırasından sonraki sıraya gitmesini yazıyla kabul etmeleridir. Böyle bir taahhüt etkilerini iflâs halinde gösterir ve önceki alacaklar ödenmeden sona giden alacak garameye katılamaz. Bu taahhütlerin tutarı ara bilânço ile ortaya çıkan açığa eşitse, iflâs bildirimi zorunluğu yoktur. Başka bir deyişle, bu taahhütlerin tutarı, borca batıklığı ortadan kaldıracak düzeydeyse, kısa vadeli olmayıp süreklilik arz eder nitelikteyse ve taahhütlerin yerine getirilmesi güç şartlara bağlanmamış ise mahkemeye bildirimde bulunulmaz. İsv. BK 725 (2)’ye 1991 reformunda giren bu hükümle şirketin kurtarılabilmesi şansının artırılması amaçlanmıştır. Şirket alacaklılarının aynı zamanda şirketin pay sahibi olmaları halinde, bunlar iflâs ile erteleme seçeneğini değerlendireceklerdir. Erteleme belli bir takvim gününe bağlı değildir. En erken erteleme tarihi böyle bir taahhütte bulunmamış alacaklıların alacaklarının sona ermiş veya temin edilmiş olduğu tarihtir. Erteleme bir anlamda istekle sırada en sona giderek şirketi iflâstan kurtarma, ertelemenin son bulduğu tarihe kadar takas, mahsup ve takip yapmama anlamını taşır; yoksa alacaktan feragat edilmiş değildir. Bu beyan, zamanaşımına herhangi bir etkide bulunmaz. Şirketin borca batık bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim organı, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır. Yönetim organının 3, 6 veya 9 aylık dönem sonları itibariyle çıkarılan ara bilânço üzerinden aktiflerin şirket alacaklarını karşılamaya yetmediğine karar vermesi, sermayenin üçte biri ile yetinilmesine veya sermayenin tamamlanmasına yönelik tedbirleri almaması halinde şirketin iflası için mahkemeye başvurması gerekmektedir.
Halka açık şirketler bakımından kanunun 376. maddesinin ne şekilde uygulanacağına ilişkin usul ve esaslar Sermaye Piyasası Kurulu’nun 10.04.2014 tarih ve 11/352 sayılı kararında düzenlenmektedir. Ayrıca TTK’nin 378. maddesinde sermaye kaybı ve borca batıklık konusuna pay senetleri borsada işlem gören şirketlerde, yönetim kurulu, şirketin varlığını, gelişmesini ve devamını tehlikeye düşüren sebeplerin erken teşhisi, bunun için gerekli önlemler ile çarelerin uygulanması ve riskin yönetilmesi amacıyla, uzman bir komite kurmak, sistemi çalıştırmak ve geliştirmekle yükümlüdür. Bağımsız denetime tabi olup halka açık olmayan şirketler açısından ise denetçinin gerekli görmesi durumunda yazılı olarak yönetim kurulundan talebi ile derhal komitenin kurulması ve çalışmalarına başlaması gerekmektedir.
Tebliğde şirketlerin sermaye kaybı veya borca batık olma durumlarında 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 88. maddesine göre hazırlanacak finansal tabloların esas alınacağı belirtilmiştir. Ayrıca finansal tabloların düzenlenmesinde ihtiyari olarak TMS uygulamasının tercih edilmesi halinde, bahsi geçen durum bu şekilde hazırlanan finansal tablolar üzerinden değerlendirilebileceği belirtilmiştir.
Bilindiği üzere Türk Ticaret Kanununun 88. maddesi uyarınca hangi işletmelerin TMS hükümlerine göre finansal rapor hazırlayacağı hususunda belirleme yetkisi Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartlar Kurumu’na (KGK) verilmiştir. Finansal tablolarını TMS’na veya BOBİ FRS’ye uygun hazırlama zorunluluğu getirilen şirketler sermaye kaybı veya borca batık olma durumlarını bu finansal tablolara göre, finansal tablolarını TMS veya BOBİ FRS’ye uygun hazırlama zorunluluğu olmayan şirketlerin ihtiyari olarak TMS veya BOBİ FRS uygulamasını tercih etmesi halinde, şirketler sermaye kaybı veya borca batık olma durumuna ilişkin değerlendirme bu şekilde hazırlanan finansal tablolar üzerinden yapılabilecektir.
Finansal tabloların hazırlanmasında TMS veya BOBİ FRS’ye uygun olarak hazırlama zorunluluğu getirilmeyen şirketler 213 sayılı VUK hükümlerine göre hazırlayacakları bilanço üzerinden sermaye kaybı veya borca batık durumda olup olmadıklarını belirleyeceklerdir. KGK tarafından 19.09.2018 tarihli Resmi Gazete ’de yayınlanan Kurul Kararına göre bağımsız denetime tabi olmayan şirketlerde isterlerse finansal tabloların hazırlanmasında isteğe bağlı olarak TMS/TFRS ya da BOBİ FRS’yi uygulayabileceklerdir.
VUK hükümlerine göre hazırlanan bilançolarda genel olarak aktifte yer alan stoklar (hammadde, mamul, emtia vb.) değer düşüklüğü testine tabi tutulmadan (değeri düştüğü halde takdir komisyonu kararı alınmadan) maliyet bedeli ile bilançoya yansıtılmakta, pasifte ise kıdem tazminatı ve izin ücret karşılıkları, dava karşılıkları vb. yükümlülükler yer almadığı gibi söz konusu varlık ve yükümlülüklere ilişkin gider ve zararların dönem kar/zararına ve dolayısı ile Öz kaynaklara etkisi raporlanmamaktadır.
TMS/TFRS veya BOBİ FRS kuralları gereği hazırlanacak finansal tablolarda ise uygulanan finansal tablo setine göre yukarıda yer alan değerleme ve karşılıkların dikkate alınmasının yanı sıra TMS/TFRS açısından bir üretim şirketinde fabrika binası veya üretim makinaları ile ilgili yeniden değerleme modeli seçilmesinin varlıklarda oluşacağı artış veya azalışın borca batıklık durumunun belirlenmesine ilişkin hesaplamalar üzerindeki etkisi, daha birçok sınıflandırma veya değerleme farklarının olması hazırlanacak bilançolar arasındaki önemli farklar arasında yer almaktadır. Hal böyle olmakla birlikte şirket yönetim organı tarafından hazırlanacak finansal tablonun TTK’nun 515. maddesinde açıklanan dürüst resim ilkesine uygun olması daima öncelikli olmalıdır.
Diğer bir önemli husus da tebliğdeki geçici madde ile 01/01/2023 tarihine kadar, Kanunun 376’ncı maddesi kapsamında sermaye kaybı veya borca batık olma durumuna ilişkin yapılan hesaplamalarda, henüz ifa edilmemiş yabancı para cinsi yükümlülüklerden doğan kur farkı zararları dikkate alınmayabileceğine ilişkin yapılan düzenleme olmuştur. Tebliğde kur farkı zararının ne şekilde hesaplanacağı belirlenmemiştir.
