İş Kanunu'na göre, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işverenler;
a) İşçinin yeterliliğinden (yetersizliğinden),
b) İşçinin davranışlarından,
c) Ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan,
geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşyerinin kapanması geçerli bir neden olarak kabul edilse de, mevcut olayda işyerinin tamamen kapanmadığı, şirketin sadece mevcut projesinin bittiği ancak faaliyete devam edildiği ve yeni projelerle devam edilme durumunda bulunulduğu görülmektedir.
Özellikle işyerinin bir bölümünün kapanması veya iş daralması geçerli neden olarak kabul edilebilse bile fesih yapılan (yani işten çıkartılan) ve kalan kişiler (çalışmaya devam eden) arasındaki ayrımın neye göre belirlendiği sorun olabilecek ve işe iade davasında riskli bir durum yaratacaktır. Zira her zaman feshe son çare olarak bakılması ve feshin objektif kriterlere göre olduğunun ispatı gerekmektedir.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.
Feshin kaçınılmazlığı ve son çare olması ilkesi açısından, işyeri veya bölüm kapanması, ya da bölümde isçi azaltılması işletmesel kararından sonra istihdam fazlası olan isçilerin, diğer işyerlerinde veya bölümlerinde değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin somut olarak araştırılması, iş sözleşmesi feshedilen işçinin eğitim ve görev tanımına uygun bir iş olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Yargıtay'ın yerleşik görüşüne göre işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
İşe iade davalarının işletmeler üzerinde ciddi bir maliyet kalemi oluşturduğu görülmektedir. Özellikle yargılama sonucu işe iade kararı verilmesi ve işçinin de işe başlatılmaması halinde kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kullanılmayan izinlerin ücretinin ödenmesi gibi yasal haklar yanında ayrıca hem 4 aylık boşta geçen sürenin ücretinin ödenmesi (boşta geçen sürenin ücretinin vergi ve SGK primlerinin de ödenmesi gerekmektedir) ve işe alınması kararı verilmekte hem de işe alınmaması ilave olarak halinde 4-8 aylık maaş tutarında işe başlatmama tazminatı ödenmesi gerekmektedir.
Yine bunlara ilave olarak dava masraflarının da işe iade davasının kaybedilmesi halinde ödenmesi işletmeleri iş sözleşmelerinin feshinde ciddi sıkıntılara sevk etmekte ve işletmeler, işe iade davalarının bu risklerinden kurtulmak için genellikle işçi ile anlaşma yoluna giderek fesih yapmakta uygulamada buna "İkale Sözleşmesi" denilmektedir.
İş ilişkisi taraflardan her birinin bozucu yenilik doğuran bir beyanla sona erdirmeleri mümkün olduğu halde, bu yola gitmeyerek karşılıklı anlaşma yoluyla sona erdirmelerinin nedenleri üzerinde de durmak gerekir. İş ilişkisinin bozma anlaşması yoluyla sona erdirildiğine dair örnekler 1475 sayılı İş Kanunu ve öncesinde hemen hemen uygulamaya hiç yansımadığı halde, iş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesinin ardından özellikle 4857 sayılı İş Kanunu sonrasında giderek yaygın bir hal almıştır.
İş Kanunu'nda bu fesih türü yer almasa da, taraflardan birinin karşı tarafa ilettiği iş sözleşmesinin karşılıklı feshine dair sözleşme yapılmasını içeren bir açıklamanın ( icap ) ardından diğer tarafın da bunu kabulü ile bozma sözleşmesi (ikale) kurulmuş olur.
Bozma sözleşmesinde icapta, iş ilişkisi karşı tarafın uygun irade beyanı ile anlaşmak suretiyle sona erdirmeye yönelmiştir. Bu sebeple, ikale sözleşmesi akdetmeye yönelik icap, fesih olarak değerlendirilip, feshe tahvil edilemez. Bu anlamda bozma sözleşmesinin şekli, yapılması, kapsam ve geçerliliği Borçlar Kanunu hükümlerine göre saptanacaktır. Buna karşılık iş sözleşmesinin bozma sözleşmesi yoluyla sona erdirilmesi, iş hukukunu yakından ilgilendirdiği için ikalenin yorumunda iş sözleşmesinin yorumunda olduğu gibi genel hükümler dışında iş hukukunda yararına yorum ilkesi göz önünde bulundurulacaktır.
İkale sözleşmesi yapılarak işçinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kullanılmayan izinlerin ücretinin ödenmesi gibi yasal haklar yanında ayrıca makul bir yarar sağlanması gerekmektedir. Yargı kararlarına işçinin makul bir yararı olmadan işe iade davası hakkından vazgeçmesinin doğru olmadığı belirtilmektedir. Bu makul yarar da en azından 4 aylık ücret tutarında olması halinde Yargıtay tarafından kabul görmektedir. Bir işçinin bozma sözleşmesi yapma konusundaki icap veya kabulde bulunmasının ardından işveren feshi halinde özgü iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak istemesi ve yasa gereği en çok bir ay içinde işe iade davası açmış olması hayatın olağan akışına uygun düşmez.
İkale sözleşmesinin bulunduğu ve makul yarar sağlandığı durumda, feshin son çare veya işçinin seçiminin objektif ölçütlere uygun olup olmadığı ayrıca yargı denetimine tabi tutulamaması, işçinin iradesini sakatlayan bir durum olmadığı sürece işe iade konusu yapılamaması işletmeleri bu yolu kullanmaya sevk etmektedir.
