Okurumuz Gülizar Ay, “Çalışanlarımızdan birisi bir ay içerisinde 3 kez izinsiz ve mazeretsiz işe gelmemiştir. Bununla ilgili tutanak yazılmış savunması alınmış işine son verilmiştir. Ay içerisinde 3 kez izinsiz işe gelmemiş 2 kez de izin alarak işe gelmemiştir. SGK günü olarak biz bu 5 günü ödemek zorunda mıyız?” diyor.
Keyfi devamsızlık yapılması halinde, bu süreye ait günlerin ücretinin ödenmesi zorunlu değildir. Devamsızlık yapan işçinin iş sözleşmesi hemen feshedilmemelidir. Eksik günlerle ilgili tutanak düzenlenmeli ve SGK eksik gün nedeni olarak devamsızlık belirtilmelidir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı nedenle tazminat ödenmeden iş sözleşmesini feshetme imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İş akdinin devamsızlık nedeniyle derhal feshinde personelin bu durumu mutlaka belgelenmelidir. Yani, işveren veya vekili olayla ilgili olarak işyerindeki işçi, ustabaşı veya diğer personelle devamsızlık tutanağı düzenlemeli, gerekirse noter aracılığıyla tespitte bulunulmalıdır. Personelin konuyla ilgili mazereti araştırılmalı ve savunması alınmalıdır. Savunma veya işçinin tebellüğden kaçınması halinde bu durum oradaki işçilerle düzenlenecek bir tutanakla tespit edilmelidir. İşe gelmeyen personelin akıbetinin işverence araştırılması gerekmektedir. Bu nedenle işe gelmeyen personele noter aracılığıyla tebligat yapılmalı ve işe gelmeme nedeni araştırılmalıdır.
Bilahare, işveren iş sözleşmesinin hangi nedenden dolayı 25/II. maddeye göre feshedildiğini işçiye tebliğ etmelidir. Ancak, bu fesih yetkisinin işverenin olayı öğrendiği tarihten itibaren 6 iş günü içinde (Fiilin vukuundan itibaren bir yılı geçemez. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz.) kullanılması gereklidir. 6 iş günü geçtikten sonra kullanılması halinde veya işçinin iş sözleşmesinin (eksik çalışma vb. nedenlerle) olayın meydana geldiği tarihten daha önceki bir tarih itibariyle feshedilmesi halinde işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesi gerekmektedir.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.)
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle tazminat ödenmeden iş sözleşmesini feshetme imkanı bulunmamaktadır ( Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K ). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 T., 2008/43280 E, 2009/25721 K.) İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 T., 2007/15152 E, 2008/10326 K.)
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasa’nın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
