Ülkemizin önemli sorunlarından birisi de çalışanların sigorta bildirimlerinin yapılmaması, diğer bir deyişle kayıtdışı çalıştırılmasıdır.
Sigortalılar hizmetlerinin eksik yada hiç bildirilmediğinin tespitini işyerinde çalışırken yada işyerinden ayrıldıktan sonrada İş Mahkemeleri’nden dava yoluyla talep edebilmektedirler. İşyerinde çalışırken dava yoluyla hizmet tespitine başvuran sigortalı yok denilecek kadar azdır. Genellikle sigortalılar çalışırken Alo 170 ya da dilekçe yoluyla SGK’ya hizmetlerinin bildirilmediği yada eksik bildirildiğini ihbar ederken işten ayrıldıktan sonra ise hem ihbar hem de dava açma yoluna başvurmaktadırlar.
Sigortalılar tarafından yapılan ihbarlar sonrasında SGK denetim elemanları tarafından yerel denetim ve/veya kayıt incelemesi yoluyla hizmetlerinin bildirilmediği ya da eksik bildirildiği iddiaları araştırılmaktadır. Kayıt incelemesinde hizmet iddiasında bulunan sigortalı ile ilgili bir delil bulunamadığında, sigortalının çalıştığı işyerinde yerel denetim yapan denetmenler, sigortalının işyerinde çalıştığını çevre soruşturması ve işyerinde çalışan diğer sigortalıların ifadelerine dayanarak tespit edebilmektedirler.
Ancak bu durumda yerel denetim tutanağına dayanılarak en fazla yerel denetim tutanağının düzenlendiği tarihten geriye dönük bir yıllık süreye kadar hizmet verilebilmektedir. Bu durum Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nde; “Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının işyerinde yaptıkları durum tespiti sırasında, sigortalı, işyerinde çalışan diğer sigortalılar, işyeri mahallinde bulunanlar veya işveren beyanına dayanılarak yaptıkları ve tespit tarihinden önceki bir yıllık süreye ilişkin hizmetler de sigortalılıkta dikkate alınır. Bir yıllık süreyi aşan sigortalı çalışmalar ise her zaman düzenlenebilir nitelikte olmayan kanunen geçerli kayıt ve belgeler ile kanıtlanmak şartıyla dikkate alınabilir” ifadesi ile hüküm altına alınmıştır. Bir yılı aşan sürelerle ilgili hizmet tespiti, fatura, irsaliye, banka yazıları, yasal defter kayıtları vb. ile yapılabilecektir.
İşten ayrıldıktan sonra 5 yıl içinde hizmet tespit davası açılması gerekmektedir. 5510 sayılı Kanuna göre “Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca işyerinde fiilen yapılan tespitlerden ve kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden kayıt ve belgelere dayanmaksızın çalıştığı belirlendiği halde, hizmetlerinin veya prime esas kazançlarının Kuruma bildirilmediği anlaşılan veya eksik bildirildiği tespit edilen sigortalıların geriye yönelik hizmetlerinin veya prime esas kazançlarının, en fazla tespitin yapıldığı tarihten geriye yönelik bir yıllık süreye ilişkin kısmı dikkate alınır.”
“Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır. Süre kaçırıldığında davaya konu taraf zaman aşımı definde bulunabilecek ve dava yoluyla söz konusu dönemdeki çalışmalar kazanılamayacaktır.”
Torba Kanunda hizmet tespitine ilişkin iki önemli hüküm yer almaktadır.
Bunlardan birincisi; hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma re’sen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında fer’i müdahil olarak katılan Kurum, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği, Kurumun, yargılama sonucu verilecek kararı kesinleştikten sonra uygulamakla yükümlü olacağıdır. Buna göre hizmet tespit davası Kuruma re’sen mahkeme tarafından ihbar edilecek ve SGK ikincil olarak davaya müdahil olacaktır. Yapılacak değişiklik sonrası hizmet tespit davalarında SGK’nın taraf olmadığı gerekçesi ile uygulanmayan dava kalmayacaktır.
İkinci önemli hüküm ise, 5510 sayılı Kanunla diğer sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce Sosyal Güvenlik Kurumu’na müracaat edilmesi zorunlu tutulmasıdır. Hizmet tespiti talebinde bulunacak kişiler ise bu zorunluluktan muaf tutulmuştur. Yapılan müracaata altmış gün içinde SGK tarafından cevap verilmezse talep reddedilmiş sayılacak, Kuruma karşı dava açılabilmesi için, taleplerin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması şart koşulmaktadır. SGK’ya başvuruda geçirilecek süre zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmayacaktır. Mahkemeler tarafından uygulamada hizmet tespiti haricinde ki uyuşmazlıklarda SGK’ya başvurulması ve sonucunda SGK’nın cevabı sonrasında işlem yapılması nedeni ile yargı süreci uzamakta idi. Yapılan bu değişiklik ile SGK’ya başvurulmadan dava açılamayacağından, dava açıldıktan sonra SGK’ya başvurma ve cevabını bekleme sorunu da ortadan kalkmış olacaktır.
